广告法的真实性和合法性原则的应用

           真实性和合法性是我国广告法确立的两项基本原则。尽管我国广告法在表述这两项基本原则时所用的文字极其有限，但是，这极其有限的文字所蕴涵的精义却贯穿在整个广告法之中。这两项基本原则相互呼应从各自的角度规范着广告活动。广告业务和律师法律服务的许多工作都有直接的联系，因此，掌握广告法真实性和合法性原则的内涵及其具体应用有助于律师在广告领域法律服务工作的开展。

                        (一)

我国古代的《晏子春秋》写道“君使服于内，犹悬牛首于前门，而卖马肉于内也”。悬挂样品卖货是人类史上出现的比较早的一种广告方式，即实物陈列广告。依据上文所述的“悬牛首”而“卖马肉”的现象说明，违背真实性原则的虚假广告早已有之，同时也表明虚假广告的行为自始就受到抨击。所以，真实性是人们对广告活动的基本要求。

从公元1142年法国皇帝路易七世准许酒商呼号于市而公布的《叫喊人的法则》到世界最早的、具有现代意义的广告法------英国1907年颁布的广告法，以及迄今各国的广告立法，都遵循了广告活动的自身规律的要求，坚持真实性这一基本原则。依法管理广告比较典型的美国，于1911年制定了闻名于世的《普令泰因克广告法案》，在这个法案中对发布不真实的广告的行为以诈骗罪论处。日本的广告法起步较晚，但发展很快，最能表现其立法之成就的是1968年通过的《消费者保护基本法》，该法对广告不真实行为的规定非常具体，如规定医药、食品广告如有“言过其词”或“虚伪”表示的，则分别处以三年以下劳役或50万日元的罚款。我国广告法对违反真实性原则的广告行为也规定了严格的法律责任。我国新刑法规定：做虚假广告情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

我国广告法要求广告主、广告经营者、广告发布者设计、制作、发布广告的内容必须实事求是，真实可靠，只有这样才能真正地发挥广告的作用。在市场经济活动中，广告活动违背真实性原则集中地表现在虚假广告这一现象上。虚假广告直接影响正常的市场竞争机制的建立和市场经济秩序的健康发展，严重地损害了消费者的合法权益。

违背真实性原则的虚假广告行为在表现形式上有以下三个特点： 

1、        欺诈。行为人无中生有，信口开河，恣意编造事实。比如，有一份推销“万人倒术”信息资料的广告声称：“当你遇到歹徒的万分危急时刻，对歹徒轻吹一口气，随后念一咒语，歹徒即晕倒，而你却安全脱险”。然而，经查实全系子虚乌有。

2、        夸大。行为人故弄玄虚，哗众取宠，滥用溢美之词。就在审议我国《广告法》的全国八届人大常委会第十次会议期间，北京出现一则推销名为“抗癌大王”的药物广告，其宣称:“‘抗癌大王’以其独特的疗效捷足踏入癌症禁区”“该产品历经十几年、数千例临床应用表明，对治疗各类癌症总有效率为98%”。众所周知，癌症是当今医学界尚未攻克的禁区，对治治疗根本不可能出现有效率为98%疗效的药物，显然，其在夸大。最终，该广告行为受到了北京市工商行政管理局的查处。

3、        误导。行为人张冠李戴，盗用旗号，混淆公众视听。其表现方式有：有的挂靠权威单位，并以该单位的名义刊登广告；有的宣扬产品获金奖，但不标明获奖的时间、颁奖部门及具体奖项；有的以新闻报道的形式发布广告；有的说是国家专利，其实该专利已终止、或被撤销、或被宣告无效；还有的用“比较广告”，贬低他人的商品或服务等等。

                     (二)

           有这样一个案例：一个广告主为了宣传自己的产品，找到个体出租车司机赵某，给赵某5千元好处费，赵某同意并在自己的出租车上为这个广告主绘制宣传广告主产品的广告。工商行政管理部门发现后，以赵某没有经营广告业务资格为由，没收了赵某的非法所得，并对赵某进行了罚款的行政处罚。尽管广告的内容是真实的，符合广告法真实性原则，但是，赵某没有资格经营广告业务，违反了我国广告法的规定，这里仅要求广告的真实性是不够的，还必须要求广告的合法性。所以，广告的合法性是广告法的另一项重要原则。

           广告的合法性原则和广告的真实性原则，是从两个不同的角度来规范广告活动的。真实性是仅从广告内容上提出的要求，合法性不仅从内容上、而且是全面地对广告提出的要求。不真实的广告必然不合法，但真实的广告未必都合法。所以，仅要求广告的真实性，不要求广告的合法性，对规范广告活动是不利的。因此，要科学地规范广告活动，促进广告事业的健康发展，更好地保护消费者的合法利益，更全面地维护社会经济秩序，广告活动既需要真实性原则，又需要合法性原则。

           我国广告法合法性原则的基本要求是，广告活动必须遵守国家法律规范的标准。遵守国家法律规范既包括广告法，又包括民法通则、反不正当竞争法、经济合同法等法律规范的有关规定。广告活动的合法性原则具体地体现在三个方面:广告活动形式合法、广告宣传内容合法、广告媒体设置合法。

1、广告活动形式的合法应从以下几个方面衡量:

(1)广告经营者和广告发布者要取得合法经营广告的资格；

(2)广告主通过广告所推销的商品或者服务，应当符合自己在工商管理部门登记的经营范围;

(3)广告活动主体之间必须依法签订书面合同，明确各方的权利和义务;

(4)设计、制作、发布广告必须具备真实、合法、有效的证明文件，对此，广告主有提供的义务，广告经营者有查验的职责；

(5)有些广告在发布前必须经行政主管部门审查，如药品、医疗器械、农药等广告应按规定进行审查。

2、广告内容合法的标准是应遵从广告发法的禁止性规范，其主要的环节有:

(1)一般商品或服务的一般禁止性规定。这些规定集中在广告法的第七条至第十三条。如第七条第二项，广告禁止“使用国家级、最高级、最佳等用语”它是对任何一种商品或服务的禁止；

(2)个别商品的特殊禁止性规定。个别商品是指药品、农药、烟草、食品、酒类、化妆品等等，广告法对之都有特殊的规定。

3、广告媒体设置要合法。

广告媒体也叫广告载体，使广告内容的物质表现形式。我国广告法对广告媒体的设置也有严格的规定，比如不得利用交通安全设施、交通标志设置广告；不得设置影响市政公共设施的广告等等。日常生活中经常见到的损害市容的乱贴广告行为也是广告法所禁止的。

                  （三）

违反广告法真实性原则和合法性原则应当承担形影的法律责任。广告法律责任由行政责任、民事责任和刑事责任，同时，法律也规定了相应的承担责任方式。

1、行政责任的承担方式。

广告管理是国家的一种行政管理，因此，违反广告法的行为必然要承担行政责任。行政责任的承担方式主要有被行政处分和行政处罚。行政处分市是指广告审查机关和广告监督机关工作人员违法行为的制裁措施。行政处罚是指对广告行政管理相对人违法行为的制裁措施，主要有：

（1）被停止广告发布。责令广告主停止继续发布广告。

（2）公开更正。广告主被责令以等额的广告费用在相应的范围内公开更正，消除影响。广告费用主要包括广告调查费、设计制作费、购买媒介费等。

（3）被罚款。广告法依据不同的情况规定了三个档次的罚款：广告费的一倍以上五倍以下；一千元以上一万元以下；一万元以上十万元以下。

（4）被没收非法所得。即没收因做广告而获得的费用，无偿收归国家所有。它是针对广告经营者、广告发布者的违法行为的制裁措施。

（5）被停止广告业务。有二个情况，一时被停业整顿，期间，不得从事营业执照和广告经营许可证许可范围内的广告业务；在市被撤销从事广告业务的资格。

2、民事责任的承担方式。

广告宣传是一种承担民事责任的宣传，属于一种明示担保，违背这种担保就应承担相应的民事责任。民事责任的承担方式主要有：

（1）停止侵害。

（2）对于商品负责修理、更换、退货；对于服务应退还服务费。

(3)赔偿损失。赔偿应限于受害人的实际损失，它包括因调查、解决侵权行为所支付的合理费用。在实际损 失难以计算的情况下，赔偿额以侵权人在侵权期间因 侵权所获得的利润为计算标准。

此外，还有赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等承担民事责任的方式。广告主违法造成消费者的合法权益损害 应承担责任，广告经营者、广告发布者、商品或服务的 推荐者承担连带责任。如果广告经营者、广告发布者不 能提供广告主的真实名称、地址的，广告经营者和广告发布者共同承担全部的民事责任。

3、刑事责任的承担方式。 广告违法行为情节严重的，可以承担刑事责任。承担刑事责任的方式有主刑和附加刑。主刑有两种，一种 是有期徒刑2年以下，一种是拘役。附加刑只有罚金一 种。

    参考文件：

          《现代广告策略与艺术》晁钢令 周立公编著

《现代广告学》赵育冀编著

《行政学》黄达强 刘怡昌主编

                                                                                高级律师  孙毅

                        1996年3月